A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta.
Rui Barbosa BARBOSA, R., Oração aos Moços, 1921.
Introdução:
Não é novidade falarmos sobre a morosidade do Judiciário no Brasil, essa realidade infelizmente faz parte do cotidiano Brasileiro, é o maior desencorajador a busca pela justiça.
A Constituição Federal Cidadã de 1988 garante aos cidadãos o acesso a Justiça, dentro de uma duração razoável do processo. Vejamos
Princípio da Inafastabilidade da Apreciação Jurisdicional: art. 5.º, XXXV
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;
Princípio da Razoável duração do Processo: art. 5.º, LXXVIII
“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (incluído pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas (ONU), em 10.12.1948, tem expresso em seu dispositivo VIII:
“Todo homem tem direito a receber, dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.
Da mesma forma a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22.11.1969, estabelece no art. 8.1 que:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
A citação do Ilustríssimo Rui Barbosa é de 1921, de lá pra cá, mal sabe ele que as coisas só pioraram.
Dados do Relatório Justiça em Números, em 2018 revelam que dos 80 milhões de processos que tramitavam no Judiciário Brasileiro no ano de 2017, 94% estão concentrados no primeiro grau, ainda de acordo com o CNJ em seu relatório de 2019: “Justiça em Números”, aponta que uma Ação de Conhecimento em 1º grau demora em média 3 anos, uma Execução Judicial em primeira instancia quase 5 anos, em Juizado Especiais, em média 1 ano e 8 meses.
Importante apontar essa realidade do Judiciário Brasileiro pois o objetivo desse artigo é justamente apresentar as novas ferramentas jurídicas que temos para proporcionar o desafogamento desse setor.
Desenvolvimento:
Atualmente dentro de uma perspectiva de número de processos que chegam ao Judiciário, temos os Condomínios Edilícios, como um grande gerador de lides que contribuem para o abarrotamento de ações que são judicializadas.
Recentemente em entrevista concedida durante evento sobre Direito Condominial o Professor Sylvio Capanema, especialista renomado na área do Direito Imobiliário e Condominial no Brasil, foi perguntado sobre quais as ferramentas que o Sindico pode utilizar para atenuar os Conflitos nos Condomínios Edilícios, sendo que sua resposta serve de reflexão para todos os Síndicos e Gestores Condominiais, vejamos?
“A única posição e recomendação é a utilização do bom senso, da compreensão e uma dose muito forte de consciência de que é preciso Desjudicializar a Sociedade Brasileira. Se os condomínios, principalmente aqueles que tem um número significativo de condôminos constituírem “Câmeras de Mediação” para os conflitos internos, a qualidade de vida nesses condomínios melhorará muito. É preciso que todos compreendamos que viver em condomínio exige renúncia, e compreensão principalmente do fato de que acima dos interesses pessoais devem estar os interesses coletivos.”.
De fato, os Condomínios Edilícios são verdadeiras industrias de produção de conflitos, de desentendimentos entre interesses individuais versus interesses coletivos. Partindo do princípio de que esse modelo de habitação já está sedimentado em nossa sociedade, que é um mercado gerador de divisas, de emprego, de grande impacto financeiro em diversos segmentos econômicos, os Condomínios, pequenas sociedades, cada um com um perfil diferente, seja o perfil econômico dos moradores, perfil cultural, regional, entre outras situações, necessitam de uma maneira mais eficaz de garantir a manutenção dos desentendimentos e problemas gerados nesses ambientes.
Diante da necessidade Desjudicialização das lides no Brasil e em resposta ao conselho de Sylvio Capanema, temos em vigência a Lei Federal n. 9.307 denominada de Lei da Arbitragem, conceituada como uma ferramenta do Direito Privado, na resolução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis.
Esta Lei passou por alterações através Lei 13.129/15, e tem o status muito além do que um meio alternativo de solução de conflitos, trata-se de uma forma de jurisdição consolidada que alcançou força maior com o Código Civil de 2002 e posteriormente com o Código de Processo Civil de 2015.
O árbitro, um juiz de fato e de direito, normalmente um especialista da matéria que está sendo discutida é quem apresenta uma sentença arbitral que tem força de sentença judicial, que por sua vez não está sujeita a Homologação do Poder Judiciário ou Recurso.
A Lei Arbitral assim como toda nossa legislação tem como basilar os Princípios Constitucionais, sendo a própria Lei fundamentada nos Princípios do Contraditório, Imparcialidade e Livre Convencimento do Arbitro, Igualdade das Partes, Garantia Processual e Autonomia da Vontade. Ao garantir esses princípios o legislador deu a arbitragem a garantia da justiça, a validade do instituto e a liberdade das partes.
O artigo 21, § 2º da LA tem a seguinte redação:
“Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.
Ademais, trata-se de uma Lei que tem o princípio da celeridade como escopo, vejamos:
Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
A arbitragem é um procedimento processual que tem sido utilizada como forma de resolução de conflitos de maneira relevante nos mais diversos instrumentos contratuais, sobretudo por causa da celeridade do processo e da especialidade dos julgadores.
A utilização da Arbitragem como forma de resolução de conflito deve estar prevista em uma Cláusula dentro do instrumento do contrato, ou seja, se surgir conflitos esses serão dirimidos de forma arbitral, ressaltando que a clausula arbitral possui autonomia em relação ao contrato, pois caso houver a nulidade desse instrumento não significa que a Clausula Arbitral também será nula.
Sobre a Cláusula Compromissória Arbitral na lei de Arbitragem tem a seguinte leitura:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
É o arbitro, por oficio ou por vontade das partes que irá manifestar decisões que tratam da existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem, e também sobre o contrato no qual segue incluída aquela cláusula.
Já é comum a cláusula arbitral nos contratos imobiliários, porem atualmente também existem Convenções Condominiais onde está inserida a Cláusula Compromissória Arbitral.
As Convenções Condominiais e a Cláusula Arbitral.
Como já foi mencionado anteriormente nesse artigo, é público o conhecimento de que o Universo Condominial é um grande gerador de conflitos. Onde todo tipo de relação jurídica emana de uma diversidade de situações particulares a vida em Condomínio.
Seria a Arbitragem um instrumento eficiente para dirimir essas situações?
Embora exista uma tendência nos tribunais em concordar com a eficácia da Clausula Arbitral nas Convenções Condominiais. Ainda não é um entendimento sedimentado, sobretudo pelas partes que não querem se sujeitar a Arbitragem e buscarem soluções nas vias judiciais, por dois motivos, o primeiro é em relação ao Princípio da Inafastabilidade da Apreciação Jurisdicional, o segundo é por entenderem que é necessária a anuência das partes em submeter-se a Clausula Compromissória da Arbitragem.
A Lei de Arbitragem 9307/96 em seus artigos 3º e 4º descrevem a necessidade de anuência das partes em relação a Cláusula Compromissória Arbitral
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
De fato, um dos maiores obstáculos enfrentado na questão da Clausula Arbitral nas Convenções condominiais é a necessidade da anuência expressa, uma exigência legal, justamente pelo fato dela afastar a Jurisdição Estatal.
Porém em contrapartida a esses argumentos existe a Eficácia da Convenção Condominial seja ela Erga Omnes ou Inter Partes.
A Convenção Condominial está no topo hierárquico das normas internas do Condomínio Edilício, é a norma que goza de maior autoridade, é imperativa e obriga a todos que frequentam esse universo.
Trata-se de uma declaração de vontade, que produzirá efeitos não somente aos seus subscritores, mas também aos seus sucessores e sub-rogados, contemplando, ainda, aqueles que transitarem ou participarem do condomínio de alguma forma.
Nesse sentido, a legislação se manifesta em relação aos requisitos necessários para os efeitos da convenção, sejam eles Inter Partes (entre as partes) ou Erga Omnes (para todos).
O art. 1.333, do CC, estabelece que para que os efeitos da convenção sejam Erga Omnes é necessário o registro da convenção em cartório, e com o quórum necessário
Art. 1.333. A convenção que constitui o condomínio edilício deve ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção.
Parágrafo único. Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Ou seja, a convenção será registrada no Cartório de Registro de Imóveis unicamente para ser oponível contra terceiros, tendo, portanto, um caráter Erga Omnes (para todos).
Se não registrada, mas aprovada em assembleia geral de condôminos regular, seguindo os moldes do art. 1.333, ela faz lei entre os condôminos, passando a disciplinar as relações internas do condomínio, tendo então apenas o caráter inter partes. Esse entendimento é objeto de sumula, portanto, pacificado.
STJ - Súmula 260 A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.
Não á dúvidas em relação a semelhança da Convenção Condominial com uma Lei, aliás, dentro do Condomínio é essa a sua função, de legislar sobre as relações e demais assuntos naquele ambiente.
Tampouco podemos lhe tirar sua força contratual, ou arguir argumentos referentes a falta de anuência de alguma parte, visto que trata-se de um documento onde o Quórum para elaboração ou modificação é maioria qualificada de 2/3 dos condôminos, ou seja, é um verdadeiro acordo coletivo, que possui incontestavelmente a incidência de Princípios Contratuais como a Boa-fé objetiva, o Pacta sunt servanda e a Função social dos contratos, somados a necessidade de se observar os requisitos de validade dos negócios jurídicos previstos pelo Código Civil, e também a obediência hierárquica a legislação Pátria, como a Constituição Federal, o Código Civil, as Legislações Estaduais e Municipais referentes a Condomínios.
Neste sentido, Caio Mario da Silva Pereira (Pereira, 2014, p. 125)possui um entendimento sobre a Convenção Condominial:
“(...) dada a sua própria natureza, as regras de comportamento de cada edifício têm sentido normativo. Obrigam aos que compõem aquele condomínio e aos que habitam o edifício ou dele se utilizam, ainda que eventualmente (...)”
“se define como a manifestação de vontade dotada de força obrigatória e apta a pautar um comportamento individual”.
Desta forma não resta dúvidas sobre o alcance das cláusulas contidas em uma Convenção, sobretudo em relação a Clausula de Arbitragem.
Caio Mario da Silva Pereira, em sua obra, cita que temos a posição de Luiz Antonio Scavone Junior (Junior, 2019, p. 1018)
Posta assim a questão, nos parece evidente que a convenção pode conter cláusula arbitral e, se contiver, os conflitos entre os condôminos e o condomínio deverão ser dirimidos pela jurisdição arbitral. Mas poder-se ia redarguir, afirmando que o condômino que adquire a unidade condominial depois da instituição do condomínio não pode vincular-se a arbitragem posto que não a pactuou expressamente Não é o que pensamos em relação a natureza jurídica da convenção de condomínio. Embora sua origem seja um pacto subscrito pelos titulares de, no mínimo, 2/3 das frações ideais no momento da instituição do condomínio, não tem natureza contratual, mas nos termos do que ensina Caio Mario da Silva Pereira, institucional normativa. Em resumo é um pacto e daí, o nome “convenção de condomínio”, porem depois de pactuada, assume natureza diversa eis a lição de Caio Mario: “.... alguns consideram a convenção uma relação contratual. E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, poorque nasce de acordo com do acordo de vontades. Mas a sua ligação ao contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei.
O uso da arbitragem para dirimir conflitos condominiais não é uma inovação Brasileira, pois em outros países já se utilizam desse método, e muito menos uma ideia contemporânea ao século XXI.
A Constituição Imperial de 1824 em seu artigo 160 inclui o instituto da arbitragem, com capacidade executória e impossibilidade de reforma da decisão mediante recurso. Em Portugal a legislação condominial dá a Assembleia a possibilidade de solução de conflito arbitral para resolver problemas de convivência condominial.
Em consonância com o que foi redigido ao longo desse artigo temos a decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito da Cláusula Compromissória Arbitral nas Convenções Condominiais que serviu de parâmetro para demais decisões nesse sentido.
Vejamos:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. CONDOMÍNIO. CONVENÇÃO CONDOMINIAL DEVIDAMENTE REGISTRADA. NATUREZA JURÍDICA INSTITUCIONAL NORMATIVA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL. NOVO CONDÔMINO. SUBORDINAÇÃO À CONVENÇÃO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTATAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.1. O recurso ora em análise foi interposto na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.2. A matéria discutida no âmbito da Convenção de condomínio é eminentemente institucional normativa, não tendo natureza jurídica contratual, motivo pelo qual vincula eventuais adquirentes. Diz respeito aos interesses dos condôminos e, como tal, não se trata de um contrato e não está submetida às regras do contrato de adesão. Daí a desnecessidade de assinatura ou visto específico do condômino.3. Diante da força coercitiva da Convenção Condominial com cláusula arbitral, qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a obedecer às normas ali constantes. Por consequência, os eventuais conflitos condominiais devem ser resolvidos por arbitragem.4. Havendo cláusula compromissória entabulada entre as partes elegendo o Juízo Arbitral para dirimir qualquer litígio envolvendo o condomínio, é inviável o prosseguimento do processo sob a jurisdição estatal.5. Recurso especial não provido. (STJ – REsp:1733370 GO 2018/0002529-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2018)
A Jurisprudência acima apontada deu ensejo a vários outros entendimentos jurisprudenciais no mesmo sentido, reconhecendo a força coercitiva da Convenção Condominial, inclusive se nela conter o artigo de lei referente a Clausula Arbitral.
Conclusão:
Atualmente existem Câmaras privadas de Conciliação, Mediação e Arbitragem que lidam com questões Condominiais. Porém de fato ainda há necessidade de maior segurança jurídica por parte do Judiciário, e também de profissionais especializados em Direito Condominial ou Imobiliário com competência para elaborar Convenções Condominiais mais práticas, em acordo com a Legislação, Convenções que sejam instrumentos de soluções e não textos impraticáveis que estimulam demandas jurídicas. A Cláusula Compromissória Arbitral é um excelente instrumento pacificador dentro dos Condomínios, capaz de fazer com que a gestão e a Administração Condominial sejam de fatos eficazes e eficientes. É necessários que todos os profissionais envolvidos na Administração de um condomínio, bem como os seus moradores tenham um maior conhecimento e entendimento a respeito dos benefícios da Mediação e Arbitragem, tão salutar a resolução de lides condominiais, desafogando o judiciário, proporcionando com mais celeridade essas resoluções, favorecendo de maneira eficaz a Justiça almejada, e maior estabilidade nas relações Condominiais.
Autor Miguel Zaim:
Possui GRADUAÇÃO em DIREITO pela Universidade de Cuiabá, UNIC em Cuiabá-MT, Brasil (1994). DOUTORADO em CIÊNCIAS JURÍDICAS SOCIAIS pela UMSA - Universid Del Museo Social Argentino, Argentina (2017). Mestrando em Direito Justiça e Desenvolvimento na EDB, Escola de Direito do Brasil -SP. Especialista: Direito e Processo Civil, Direito e Processo Penal, Constitucional e Ambiental. Cursos de Extensão: Direito Imobiliário, Direito e Processo do Trabalho e Direito Tributário. Advogado atuante há mais de 25 anos na Advocacia Contenciosa do Direito Imobiliário e Condominial, participando ativamente de Assembleias Condominiais, bem como realização de Instituição, elaboração de Convenção Condominial e o Regimento Interno de centenas de Condomínios residenciais e comerciais, além de ser advogado de diversos condomínios. Membro Consultor da Comissão de Direito Condominial Federal da OAB, Presidente da Comissão de Direito Condominial da OAB/MT. Diretor Estadual do IBRADIM-MT. Professor do Curso Básico para Jurídico e Síndicos do Direito Condominial do QUALIFICAR Condomínios. Professor na escola ESA-OAB/MT. Docente na Faculdade FAAP de São Paulo e Ribeirão Preto. Docente na Faculdade Candido Mendes-RJ. Fundador e colunista do Portal Síndico Legal, com vários artigos publicados nos diversos sites jurídicos do Brasil. Autor do Livro Síntese do Direito Condominial Contemporâneo e da Cartilha do Síndico, edição 2018 e 2019.
Bibliografia
Junior, L. A. (2019). Direito Imobiliário Teoria e Pratica. Rio de Janeiro : Gen Forense.
Pereira, C. M. (2014). Condominio e Incorporações. Rio de Janeiro: Gen Forense.
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm
https://sindicolegal.com/codigo-civil-de-2002/ www.sindicolegal.com
www. cnj.jus.br/
